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뇌물로 약속한 액수가 1억 원 이상인 때에 무기 또는 10년 이상의 징역으로 처벌하도록 한 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항의 ‘약속’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙이나 형벌체계상의 균형성에 위배되는지 여부(소극)

일반적으로 뇌물을 약속한 액수가 많을수록 약속한 당사자들의 공무와 업무 사이의 연관성이나 잠재된 이권의 실현가능성 등이 커지고 궁극적으로는 국가와 사회에 미치는 병폐와 피해가 심화될 수 있으므로, 약속한 뇌물의 액수가 형벌의 범위를 정하는 데 합리적인 기준이 될 수 있다. 또한 1억 원 이상의 뇌물약속 행위의 위법성과 비난가능성에 비추어 보면, 무기 또는 10년 이상의 징역이라는 법정형이 입법재량을 일탈할 정도로 자의적이라고 보기 어렵다.나아가 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 법관의 양형재량의 범위를 과도하게 제한하였다고 볼 수 없다.한편, 공무원 등이 뇌물을 실제로 수수하지 않고 뇌물의 약속에 그친 경우에도 ‘공무원 직무행위의 불가매수성’이라는 뇌물범죄의 보호법익은 이미 침해되었으며, 뇌물을 약속한 경위나 방식에 있어 뇌물약속행위의 불법성이 뇌물수수행위의 불법성보다 큰 경우도 충분히 있을 수 있다.또한 심판대상조항이 뇌물약속행위의 유형 및 뇌물의 수수·부정처사의 유무를 묻지 않고 동일하게 처벌하고 있는 것은 1억 원 이상을 뇌물로 약속하였다면 직무의 공정성과 직무수행의 불가매수성에 대한 침해가 이미 심각하게 이루어졌다는 판단에 근거한 것이므로 이러한 판단이 부당하다고 볼 수 없다.따라서 심판대상조항이 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배되거나 형벌체계상의 균형에 반하여 평등원칙에 위배된다고 보기 어렵다.재판관 정계선, 재판관 마은혁의 반대의견심판대상조항은 공직의 청렴성을 보호하기 위해 뇌물을 실제로 수수하였는지 여부와 관계없이 뇌물의 약속에 그친 경우도 약속한 뇌물 액수에 따라 가중처벌함으로써 일반예방효과를 극대화하는 것을 입법목적으로 하는데, 이러한 일반예방의 목적을 달성하였음을 인정할 아무런 근거가 없다. 오히려 1억 원의 뇌물 약속에 그친 경우 작량감경이 일상화되어 10년 이상 징역이라는 법정형은 실제 재판에서 선고되지 않는 실효성이 없는 법정형으로, 규범과 현실의 괴리를 야기하고 있다. 또한 심판대상조항의 연혁·개정시기·경제규모 확대 및 물가상승률 등을 감안하면 1억 원이라는 가중처벌 기준은 재검토될 시점이 되었다고 보인다.심판대상조항은 뇌물약속액이 1억 원 이상인 경우에는 범행의 동기, 실제 수수가능성 등 죄질과 상관없이 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형선택의 범위를 지나치게 제한하고, 법정형이 과중한 나머지 선고형이 사실상 법정형의 하한에서 1회 감경한 수준의 형량으로 수렴되고 있어 형벌개별화의 가능성을 차단하고 있다.뇌물을 현실적으로 수수한 경우와 단지 뇌물을 약속하는 것에 그친 경우는 그 불법의 내용과 책임의 크기에 있어 현저한 차이가 있음에도 뇌물약속에 그친 경우도 일률적으로 무기 또는 10년 이상의 징역형에 처하도록 한 것에 비추어보더라도 심판대상조항은 죄질과 책임에 상응하지 않는 형벌을 부과함으로써 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.