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가. 증권의 모집·사모와 관련하여 거짓 기재가 된 문서 등을 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는 자본시장법 제178조 제1항 제2호 중 ‘증권의 모집·사모’에 관한 부분(이하 ‘거짓 기재 등 금지조항’이라 한다) 및 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 구 자본시장법 제443조 제1항 본문 제8호 중 제178조 제1항 제2호 가운데 ‘증권의 모집·사모’에 관한 부분(이하 ‘거짓 기재 등 처벌조항’이라 한다), 증권의 모집·사모를 할 목적으로 풍문을 유포하는 행위를 금지하고 있는 자본시장법 제178조 제2항 중 ‘증권의 모집·사모를 할 목적으로 풍문을 유포한 경우’에 관한 부분(이하 ‘풍문유포 금지조항’이라 한다) 및 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 구 자본시장법 제443조 제1항 본문 제9호 중 제178조 제2항 가운데 ‘증권의 모집·사모를 할 목적으로 풍문을 유포한 경우’에 관한 부분(이하 ‘풍문유포 처벌조항’이라 한다) 중 각 ‘금융투자상품’ 및 ‘증권’ 부분, 증권의 모집을 신고하도록 규정한 자본시장법 제119조 제1항 중 ‘증권의 모집’에 관한 부분(이하 ‘증권모집 신고조항’이라 한다) 및 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 자본시장법 제444조 제12호 중 제119조 제1항 가운데 ‘증권의 모집’에 관한 부분(이하 ‘증권모집 미신고 처벌조항’이라 한다) 중 각 ‘증권’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)나. 거짓 기재 등 처벌조항 및 그 위반행위로 얻은 이익 등에 따라 가중처벌을 하도록 규정한 구 자본시장법 제443조 제2항 제1호의 제1항 본문 제8호 중 제178조 제1항 제2호 가운데 ‘증권의 모집·사모’에 관한 부분(이하 ‘가중처벌조항’이라 한다)이 형벌체계의 정당성·균형성 내지 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)다. 거짓 기재 등 금지조항 및 처벌조항이 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)라. 풍문유포 금지조항 및 처벌조항이 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

가. 자본시장법 제3조 및 제4조는 금융투자상품을 ‘투자성이 있는 권리’로 포괄적으로 규정하면서 이를 증권과 파생상품으로 구분하고 있고, 다시 증권을 금융투자상품 중 ‘추가지급의무가 없는 것’으로 규정하면서 증권 중 하나로 지분증권을 규정하고 지분증권 중 하나로 주권을 규정하고 있을 뿐, 주권의 범위를 ‘상장되거나 상장예정인 것’으로 한정하고 있지 않다. 또한 자본시장법은 규율대상을 ‘상장된 증권’으로 한정하는 경우 개별규정에서 “상장증권” 등으로 규정하고, 규율대상을 ‘상장예정인 법인이 발행한 증권’으로 한정하는 경우 개별규정에서 “상장예정법인등이 발행한 증권” 등으로 규정하며, 규율대상을 ‘비상장증권’으로 한정하는 경우 개별규정에서 “증권시장에 상장되지 아니한 주권” 등으로 규정하고 있다. 그런데 거짓 기재 등 금지조항 및 처벌조항, 풍문유포 금지조항 및 처벌조항, 증권모집 신고조항 및 증권모집 미신고 처벌조항은 그 구성요건을 ‘금융투자상품’과 ‘증권’으로만 규정하고 있고, 그 의미나 개념 범위를 자본시장법 제3조 및 제4조가 정하고 있는 것과 다르게 정하고 있지 않다. 따라서 위 조항들에서 말하는 ‘금융투자상품’과 ‘증권’은 자본시장법 제3조 및 제4조가 정의하는 금융투자상품 및 증권과 동일한 것으로서 상장되거나 상장예정인 것으로 그 범위가 한정되지 않음이 분명하다. 따라서 위 조항들은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.나. 거짓 기재 등 처벌조항 및 가중처벌조항과 상법 제627조의 부실문서행사죄는 구성요건과 보호법익에 있어 차이가 있다. 또한 ‘재산상 이익을 얻고자 하는 목적’으로 부실문서를 사용한 때에는 그렇지 않은 경우에 비해 죄질이 무겁고, 그 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액이 클수록 비난가능성은 더 높아진다고 볼 수 있다. 따라서 거짓 기재 등 처벌조항과 부실문서행사죄에 관한 법적용이 오로지 검사의 기소재량에만 맡겨져 있다고 할 수 없고, 입법자가 거짓 기재 등 처벌조항의 징역형을 부실문서행사죄보다 더 무겁게 정하고, 위반행위로 얻은 이익 등에 따라 징역형을 가중하여 처벌하도록 정한 것이 현저히 불합리하거나 자의적인 것이라고 보기 어렵다. 그러므로 거짓 기재 등 처벌조항 및 가중처벌조항이 형벌체계의 정당성과 균형성을 상실한 것이 명백하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.다. 거짓 기재 등 금지조항 및 처벌조항은 증권의 모집·사모와 관련하여 중요사항에 관한 거짓 기재 또는 표시가 된 문서 등을 사용하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정하고 있을 뿐, 증권의 모집·사모를 하는 과정에서 미래의 재무 상태나 영업실적 등에 관하여 합리적 근거를 토대로 예측과 전망을 하고 이를 표시하는 행위는 금지하고 있지 않다. 오히려 자본시장법은 증권신고서에 미래의 재무 상태나 영업실적 등에 대한 예측정보를 일정한 방법으로 기재·표시할 수 있도록 하고 있고, 이는 상장절차와 관계없는 비상장증권의 모집·매출에도 적용된다. 거짓 기재 등 금지조항 및 처벌조항이 달성하려는 공익은 증권의 모집·사모에 참가하는 개개 투자자의 이익 보호와 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 투명성 확보로서 매우 중대하므로, 이러한 공익이 위 조항들에 의해 제한되는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 거짓 기재 등 금지조항 및 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 않는다.라. 풍문유포 금지조항 및 처벌조항은 증권의 모집·사모를 할 목적으로 풍문을 유포하는 행위를 금지하고 있을 뿐, 증권의 모집·사모를 하는 과정에서 미래의 재무 상태나 영업실적에 관하여 합리적 근거를 토대로 예측과 전망을 하고 이를 표시하는 행위는 금지하고 있지 않다. 오히려 자본시장법은 증권신고서에 미래의 재무 상태나 영업실적 등에 대한 예측정보를 일정한 방법으로 기재·표시할 수 있도록 하고 있고, 이는 상장절차와 관계없는 비상장증권의 모집·매출에도 적용된다. 위 조항들이 달성하려는 공익은 증권의 모집·사모에 참가하는 개개 투자자의 이익 보호와 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 투명성 확보로서 매우 중대하므로, 이러한 공익이 위 조항들에 의해 제한되는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 풍문유포 금지조항 및 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 않는다.