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아동ㆍ청소년대상 성범죄의 신고의무자가 자기의 보호ㆍ감독 또는 진료를 받는 13세 미만의 미성년자에 대하여 강제추행죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 정한 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제18조 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제7조 제3항의 죄를 범한 경우에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(적극)

강제추행죄는 폭행ㆍ협박이나 추행의 행위 태양이 매우 다양하고 그에 따라 불법성의 경중 역시 상대적으로 가벼운 것부터 유사강간에 비견될 정도로 중대한 것까지 그 폭이 넓다. 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄가 신고의무자에 의하여 범해진 경우에도 그 불법성의 경중이 다양하므로, 형사상 책임주의의 원칙상 법정형의 폭도 넓게 하여 법관이 각 행위의 개별성에 따라 그 불법성에 맞는 형을 선고할 수 있도록 할 필요가 있다. 그렇지 않고 심판대상조항이 법정형의 하한을 징역 7년 6개월로 정하여 폭행ㆍ협박 또는 추행의 정도가 상대적으로 경미한 경우에도, 정상참작감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 3년 9개월 이상의 실형이 선고될 수밖에 없도록 한 것은 책임주의와 형벌개별화원칙에 반한다.13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 법정형의 하한이 이미 징역 5년으로 강화되었으므로 이를 추가로 가중하지 않더라도 충분히 엄정한 처벌이 가능하고, 심판대상조항의 수범자인 신고의무자의 범위도 상당히 넓어 신고의무자와 피해아동ㆍ청소년과의 관계와 신뢰 등에서 비롯되는 비난가능성과 불법성의 정도 또한 다양할 수 있다는 점에서도 법정형의 하한을 징역 7년 6개월로 높이는 것은 정당화되기 어렵다. 법정형이 과중한 나머지 선고형이 사실상 법정형의 하한에서 1회 감경한 수준의 형량으로 수렴된다면 이는 실질적으로 형벌이 획일화되는 결과를 야기할 수 있다. 또한 심판대상조항이 도입된 이후 성폭력처벌법이 개정되어 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행죄의 법정형에서 벌금형이 삭제되고 5년 이상의 유기징역만 남게 되었는데, 개정 당시의 입법 과정을 살펴보아도 벌금형을 삭제할 경우 심판대상조항에 의하여 법정형의 하한이 가중되는 점에 관하여 검토한 기록을 찾아볼 수 없다.심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어서 필요한 정도를 일탈하였고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 지나치게 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.재판관 김형두, 재판관 김복형의 반대의견헌법재판에서 심판대상은 원칙적으로 구체적 사건에서 재판의 전제가 된 범위로 특정되어야 한다. 이 사건에서 재판의 전제성은 제청신청인이 ‘초ㆍ중등학교 종사자’라는 특정 유형에 속한다는 사실에 의하여 구체화되어 있으므로, 심판대상을 심판대상조항 중 ‘초ㆍ중등교육법 제2조의 학교 종사자’에 관련된 부분으로 한정함이 타당하다.심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분은 ‘13세 미만의 취약연령’, ‘보호ㆍ감독관계’, ‘신고의무자의 지위’가 결합되어 고도의 위험과 책임이 중첩적으로 집중된 특수범행에 대한 최저형을 상향한 것으로서 입법목적과 공익의 중대성이 분명하게 인정되고, 헌법상 국가의 적극적 보호의무의 이행이라고 정당화 될 수 있다. 이 조항이 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 법정형의 선택에 관한 입법형성권의 범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다.심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분에는 ‘13세 미만의 취약연령’, ‘보호ㆍ감독ㆍ신뢰관계의 남용’, ‘신고의무 위반가능성’이라는 다층의 가중요소가 결합되어 있으므로, 일반 강제추행죄 또는 13세 이상 대상에 대한 범죄와의 평면적 비교는 적절하지 않다. 위 조항의 상대적으로 높은 최저형은 관계남용ㆍ신뢰침해의 중대성을 반영한 결과로서 우리 입법체계에서 다른 범죄군들과의 상대적 균형을 해치는 것이라고 볼 수 없다.따라서 심판대상조항 중 초ㆍ중등학교 종사자에 관한 부분은 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.